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¿Es justa la multa a Google por abuso de posición dominante con Android?

Sergio Carrasco Mayans

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Acaba de darse a conocer que la Comisión Europea ha impuesto una multa de 4.340 millones de euros a Google por abuso de posición dominante, tras analizar las restricciones que Google imponía a los fabricantes a la hora de utilizar Android en sus terminales. Si bien lo que conocemos es la nota de prensa, y no tenemos acceso a los argumentos íntegros, los análisis y fundamentación más profundos que pueda haber llevado a cabo la Comisión, sí que podemos extraer los elementos básicos de la decisión.

Dicho esto, a mi parecer los primeros comentarios sobre el caso están incurriendo en errores que pueden desvirtuar el análisis:

  1. No debemos centrarnos en si está bien imponer la sanción a Google como sujeto. Por supuesto que debemos tener en cuenta cómo han realizado su trabajo, sus mecanismos para licenciar Android y cualesquiera otras características que sean necesarias para el caso (como es el caso de su posición dominante), pero la decisión a la que se llegue debe ser adecuada tanto para Google como para cualquier otra empresa que se encontrara en una situación similar.
  2. Si bien es importante analizar el beneficio que una determinada plataforma puede tener para el consumidor, debemos asimismo tener en cuenta la forma en que se licencia, los posibles empaquetados de múltiples aplicaciones y el resto de condiciones que puedan imponerse.

Visto el caso, con las limitaciones indicadas, creo que se ha cometido un error en la sanción impuesta a Google. De las manifestaciones realizadas, y la realidad actual del mercado, creo que no se han tenido en cuenta circunstancias que deberían (como mínimo) haber reducido el importe de la sanción, principalmente por las siguientes causas:

Dicho esto, debemos analizar en profundidad cada uno de los factores indicados, así como los mencionados en la nota de prensa de la Comisión.

¿Cuáles han sido los factores decisivos?

La decisión utiliza tres factores para entender que se produce el abuso de posición dominante

En primer lugar, se ha detectado que Google ha obligado a los fabricantes a preinstalar la aplicación Google Search y el navegador Chrome como condición para conceder la licencia de su tienda de aplicaciones, Play Store, existiendo además una serie de condiciones adicionales en el cómo deben instalarse.

Esta primera obligación resulta especialmente relevante porque la tienda de aplicaciones es considerada por los usuarios como una aplicación necesaria, y la decisión de los fabricantes de aceptar las condiciones de Google van más allá del dispositivo con Android concreto. De hecho, tal y como indica la nota de prensa, Google ha impedido a los fabricantes que deseaban preinstalar aplicaciones de Google vender un solo dispositivo móvil inteligente que funcione en versiones alternativas de Android no aprobadas por Google (las denominadas «bifurcaciones de Android»).

A estas dos situaciones deberíamos añadir los pagos realizados para promocionar la preinstalación exclusiva de Google Search.

Muchos medios han informado incorrectamente del contenido de la decisión de la Comisión

La posición dominante de Google

La posición dominante de Google, tanto en los servicios de búsqueda como en lo correspondiente a Android, resulta clara. En lo que respecta a los servicios de búsqueda general, nos encontramos con una cuota de más del 90% en los Estados Miembros, tal y como podemos encontrar en sitios como statcounter

Para Android cuenta con una cuota de mercado inferior, a causa de la competencia de iOS, pero que también resulta relevante

A nivel global, de acuerdo con informes como el de Gartner de mayo de este año, el 85,9% de los móviles vendidos durante el primer cuatrimestre de 2018 fueron dispositivos con Android, lo que demuestra el éxito de la iniciativa de Google para llevar este sistema operativo a un gran número de dispositivos, tal y como se indicó desde el perfil oficial de Google Europe

Por lo tanto, a mi parecer resulta clara la posición dominante de Google en el sector, pero este hecho no resulta suficiente por sí mismo para interpretar que toda acción que lleve a cabo resulta abusiva.

¿Es un problema ostentar una posición dominante en el mercado?

El artículo 102 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea nos habla del tema en los siguientes términos

Será incompatible con el mercado interior y quedará prohibida, en la medida en que pueda afectar al comercio entre los Estados miembros, la explotación abusiva, por parte de una o más empresas, de una posición dominante en el mercado interior o en una parte sustancial del mismo.

Tales prácticas abusivas podrán consistir, particularmente, en:

a) imponer directa o indirectamente precios de compra, de venta u otras condiciones de transacción no equitativas;

b) limitar la producción, el mercado o el desarrollo técnico en perjuicio de los consumidores;

c) aplicar a terceros contratantes condiciones desiguales para prestaciones equivalentes, que ocasionen a éstos una desventaja competitiva;

d) subordinar la celebración de contratos a la aceptación, por los otros contratantes, de prestaciones suplementarias que, por su naturaleza o según los usos mercantiles, no guarden relación alguna con el objeto de dichos contratos.

Como bien indica la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en el caso C‑413/14, resolviendo un recurso de Intel, especialmente en los párrafos 133 y 134

A este respecto procede recordar que el artículo 102 TFUE no persigue en absoluto el objetivo de impedir que una empresa conquiste, por sus propios méritos, una posición dominante en un mercado. Esta disposición tampoco pretende garantizar la permanencia en el mercado de competidores menos eficaces que la empresa que ocupa una posición dominante (véase, en particular, la sentencia de 27 de marzo de 2012, Post Danmark, C‑209/10, EU:C:2012:172, apartado 21 y jurisprudencia citada).

Así pues, no todo efecto de expulsión del mercado altera necesariamente el juego de la competencia. Por definición, la competencia basada en los méritos puede entrañar la desaparición del mercado o la marginalización de los competidores menos eficaces y, por tanto, menos interesantes para los consumidores, en particular desde el punto de vista de los precios, la gama de productos, la calidad o la innovación (véase, en particular, la sentencia de 27 de marzo de 2012, Post Danmark, C‑209/10, EU:C:2012:172, apartado 22 y jurisprudencia citada).

En consecuencia

  1. Tener una posición dominante no está prohibido por la normativa europea, más cuando es fruto de los propios méritos y eficacia de la empresa y sus servicios.
  2. Sí que es cierto que se exigen una serie de obligaciones específicas a quienes ostentan dicha posición dominante
  3. No basta con detectar un mero efecto de expulsión del mercado, sino que habrá que analizar las circunstancias del caso.

En similares términos se pronunció el Tribunal en el caso C‑209/10 Post Danmark A/S

incumbe a la empresa que ocupa una posición dominante una responsabilidad especial de no impedir, con su comportamiento, el desarrollo de una competencia efectiva y no falseada en el mercado interior

Para apreciar la existencia de efectos contrarios a la competencia en circunstancias como las de dicho litigio, es preciso examinar si esa política de precios, sin justificación objetiva, da lugar a la exclusión de dicho competidor, en perjuicio de la competencia y, por ende, de los intereses de los consumidores.

De esta última Sentencia también resulta especialmente relevante este fragmento

En particular, esa empresa puede demostrar, a este respecto, bien que su comportamiento es objetivamente necesario (véase, en este sentido, la sentencia de 3 de octubre de 1985, CBEM, 311/84, Rec. p. 3261, apartado 27), bien que el efecto de exclusión que dicho comportamiento entraña puede verse contrarrestado, o incluso superado, por mejoras de la eficacia que benefician también a los consumidores (sentencias de 15 de marzo de 2007, British Airways/Comisión, C‑95/04 P, Rec. p. I‑2331, apartado 86, y TeliaSonera Sverige, antes citada, apartado 76).

¿Es un caso igual que el de Microsoft y su Media Player o Internet Explorer?

En algunos casos se está comparando con la Sentencia en el caso seguido contra Microsoft por su reproductor multimedia, pero a mí parecer existe una característica esencial que diferencia ambos casos. La inclusión del reproductor en el Sistema Operativo fue una decisión que tomó libremente Microsoft, con un sistema ya existente y que habría sido igualmente desarrollado aunque no hubiera existido Media Player. En cambio, el ecosistema Android existe gracias a que Google entendió que podía obtener un retorno de la inversión necesaria para este desarrollo a través de sus servicios de búsqueda y otros incorporados a los terminales, es decir, se produjo una ventaja a los consumidores (mayor posibilidad de elección, reducción en coste de desarrollo de dispositivos móviles) gracias a esta plataforma.

Además, Google sí que cuenta con una versión que puede utilizarse por los fabricantes sin necesidad de aceptar los requisitos complementarios que conlleva la instalación de la Play Store. Esto sería similar a si Microsoft contara con dos versiones, una con Internet Explorer, y otra en la que no hubiera un navegador instalado por defecto, que se ofreciera a los fabricantes de equipos. Ahora bien, la comparación tampoco resultaría exacta en tanto debemos analizar cuáles son las consecuencias reales de optar por no incluir esta tienda oficial de aplicaciones, teniendo en cuenta particularmente las expectativas de los consumidores.

Contamos con un tying agreement dentro del MADA, se obliga a la instalación en paquete de diversas aplicaciones, y además esta opción conlleva otras obligaciones respecto a la imposibilidad de uso de bifurcaciones. Teniendo en cuenta la realidad de estas circunstancias, deberemos analizarlas en cuanto al alcance y justificación del efecto de exclusión, para lo que podríamos utilizar la necesidad objetiva de este tipo de empaquetamiento para obtener los ingresos necesarios para el desarrollo por ejemplo, pero las circunstancias son diferentes a lo que teníamos en el caso de Microsoft (en la que los consumidores no tenían opción).

Por otro lado, y como veremos, la Comisión indica que el problema esencial en el empaquetamiento de aplicaciones se produce tras 2011, cuando Google ya adquirió una posición dominante en el sector.

¿Se produce realmente un efecto de exclusión?

A diferencia de lo que sucede en otros casos relativos a competencia, en este caso no hablamos directamente de precios (los fabricantes no pagan a Android para utilizar el sistema en sus dispositivos, y Google tampoco cobra directamente a sus usuarios), sino de la existencia de una serie de políticas de exclusividad y otras obligaciones anexas que son las que se han entendido contrarias a la normativa europea.

En la nota de prensa se hace mención de las siguientes conclusiones:

La preinstalación puede crear un sesgo a favor del status quo. Los usuarios que encuentran aplicaciones de búsqueda y navegación preinstaladas en sus dispositivos probablemente continuarán utilizando esas aplicaciones. Por ejemplo, la Comisión ha obtenido pruebas de que el uso de la aplicación Google Search es sistemáticamente mucho más frecuente en dispositivos Android, en los que está preinstalada, que en dispositivos Windows Mobile, en los que los usuarios deben descargarla.

De acuerdo con las cifras que indican, en dispositivos Android un 95% de las búsquedas se realizaron a través de Google Search, mientras que en dispositivos Windows Mobile estas fueron de menos del 25%. Entiende la Comisión que, si bien se trata de servicios que no son pagados directamente por los clientes y por tanto no hablamos de cobrar precios no viables, sí que se produce un obstáculo injustificado a la competencia al obligar a instalar por defecto estas aplicaciones.

De forma similar a lo que sucedía con los resultados del buscador en otros casos, podrían utilizarse como argumentos para entender que efectivamente se puede producir esta exclusión los requisitos de localización de aplicaciones que los fabricantes aceptan cuando quieren contar con la tienda de aplicaciones en el MADA (Mobile Application Distribution Agreement)

3.4. Placement Requirements. Unless otherwise approved by Google in writing: (1) Company will preload all Google Applications approved in the applicable Territory or Territories on each Device; (2) Google Phone-top Search and the Android Market Client must be placed at least on the panel immediately adjacent to the Default Home Screen; (3) all other Google Applications will be placed no more than one level below the Phone Top; and (4) Google Phone-top Search must be set as the default search provider for all Web search access points on the Device. Notwithstanding the foregoing, there are no placement requirements for Optional Google Applications. For clarity, «Web search» shall not include data on the Device.

Todos estos requisitos van dirigidos no tan solo al uso por defecto de los servicios (como es el caso del buscador) sino a la clara visibilidad de las aplicaciones desde el primer momento. Esta finalidad podría entenderse legítima, en tanto que lo que busca es obtener un retorno de la inversión necesaria para el desarrollo de un sistema tan complejo como es en el fondo Android. Como indicó Kent Walker en su post «Android’s model of open innovation»

while Android is free for manufacturers to use, it’s costly to develop, improve, keep secure, and defend against patent suits.

En el paper del profesor Körber «Let’s Talk About Android – Observations on Competition in the Field of Mobile Operating Systems» también se hace mención al modelo de obtención de ingresos de Android

Google operates on two-sided markets on which the consumers decide about the success of a service, but the remuneration comes from advertising clients. The distribution of Android (and of most apps and mobile services) for a zero price is an indirect tool to attract as much attention as possible by the consumers, increase mobile usage, and ultimately monetise this usage, through advertising or otherwise.

La decisión de la Comisión sobre el empaquetamiento de aplicaciones y lo que supone parten de nuevo del momento temporal en el que Google pasa a ocupar una posición dominante, y no desde la introducción en el Mercado.

 La Comisión consideró que esta conducta era ilegal desde 2011, año en el cual Google pasó a ocupar una posición dominante en el mercado de tiendas de aplicaciones para el sistema operativo móvil Android.

El acuerdo no impide por tanto instalar otras aplicaciones (tanto propias del fabricante, que es la opción utilizada por Samsung o LG, como de terceros), sino una configuración por defecto en el caso del buscador y una serie de obligaciones en el lugar en que deberán posicionarse el resto

Lo anterior puede llevarnos a entender que se produce un efecto de expulsión o de dificultad a la hora de entrar en el mercado, pero ello no obsta a que deba analizarse más en profundidad del caso, especialmente la posibilidad de realizar una bifurcación de Android y así escapar a las exigencias impuestas (manteniendo asimismo las funcionalidades del terminal y pudiendo optar por instalar aplicaciones alternativas que ofrezcan la misma funcionalidad) y que la Comisión entiende que producen el sesgo prohibido por el ordenamiento.

¿Es posible utilizar AOSP de manera efectiva en el mercado?

Al final, el núcleo esencial de la discusión es si resulta posible utilizar Android sin tener que aceptar las condiciones del MADA ni, por tanto, tener acceso a la tienda de aplicaciones de Google. El proyecto AOSP de Google es real, y los fabricantes efectivamente pueden acudir a él, con las limitaciones que se han indicado.

Uno de los casos mencionados expresamente por Vestager, un posible terminal móvil con Amazon’s Fire OS se entendió que no fue posible a causa de las restricciones impuestas a nivel general por los MADA (la imposibilidad de distribuir ningún dispositivo que utilice un fork de Android). Como se indicaba en artículos en que se revisaron terminales Fire Phone

because Amazon made its own version of Android, the Fire doesn’t come with Google’s Play app store, so you must re-buy all of your apps from Amazon. Amazon added Uber, WhatsApp and Instagram for the Fire’s launch, but apps I use regularly that still aren’t available include Starbucks , LinkedIn and Snapchat. Amazon says it expects a LinkedIn app soon and is in discussion with these other app makers. In the future, Fire will likely battle with Microsoft and Samsung for app developers who have already prioritized Apple and Google.

The apps I missed most are made by Google. Instead of Google Maps, Amazon made its own maps app. It got the location wrong of the house where I grew up, but it isn’t as flawed as Apple’s first attempt at maps in 2012.

Ahora bien, en la actualidad hay que mencionar que Amazon ha conseguido una interesante cuota de mercado de tablets, lo cual demuestra que en la práctica el uso de forks de Android resulta posible.

Existen otros casos en que ya se va avanzando en la cuota de mercado en territorio europeo utilizando uno de estos forks, como es Xiaomi (con Miui y Android) con un 5,3%.

Podemos argumentar que la versión europea, de la que vemos la cuota, sí que cuenta con la tienda de aplicaciones de Google Play, a diferencia de las roms chinas (donde se instalaba extraoficialmente a través de un APK), y que la opción por instalar la tienda de aplicaciones de Google (habría que ver las condiciones, y si se sujetó a las mismas restricciones que otros fabricantes) es muestra clara de que el consumidor va a exigir contar con esta tienda de aplicaciones para optar por un terminal, pero tampoco podemos negar que hasta la entrada oficial de los dispositivos en el territorio Xiaomi pudo desarrollar su plataforma a través de una tienda de aplicaciones propia. Un competidor igualmente eficiente podría desarrollar perfectamente una tienda de aplicaciones, obtener versiones de las aplicaciones más conocidas, y alternativas a aquellas que no se pudieran conseguir, y competir en el mercado.

Respecto a la exclusividad en la distribución de versiones Android que incluyan el paquete de aplicaciones, el caso Intel incluye argumentos que podrían utilizarse para determinar si se produce una explotación abusiva por esta imposición

el hecho de vincular a los compradores, aunque sea a petición de estos, mediante la obligación o la promesa de abastecerse exclusivamente en dicha empresa para la totalidad o para gran parte de sus necesidades constituye una explotación abusiva de una posición dominante en el sentido del artículo 102 TFUE, tanto si la obligación de que se trata ha sido estipulada sin más como si es la contrapartida de la concesión de descuentos. Lo mismo puede decirse cuando dicha empresa, sin vincular a los compradores mediante una obligación formal, aplica, ya sea en virtud de acuerdos celebrados con esos compradores, ya sea unilateralmente, un sistema de descuentos de fidelidad, es decir, de descuentos sujetos a la condición de que el cliente se abastezca exclusivamente en la empresa en posición dominante para la totalidad o para gran parte de sus necesidades, cualquiera que sea, por lo demás, el importe de sus compras (véase la sentencia de 13 de febrero de 1979, Hoffmann-La Roche/Comisión, 85/76, EU:C:1979:36, apartado 89).

Si bien de una primera lectura podríamos extraer que sí que se produce una explotación abusiva, a continuación se matiza esta interpretación

conviene precisar esta jurisprudencia para el supuesto de que la empresa de que se trate mantenga durante el procedimiento administrativo, aportando pruebas al respecto, que su conducta no tuvo la capacidad de restringir la competencia ni, en particular, de producir los efectos de expulsión del mercado que se le imputan.

Y es en este punto donde creo que existe un problema en el modelo seguido por Google y su modelo de exclusividad. Desde el punto de vista técnico, no encuentro justificación a la imposibilidad de desarrollar productos alternativos que utilicen forks de Android además de aquellas gamas en las que prefieran utilizar las ventajas que las aplicaciones de Google les puedan ofrecer.

Es cierto que los MADA incluyen cláusulas para facilitar el control por Google de la experiencia de usuario

Company shall deliver to Google no less than four (4) Device samples for each Device model for Google’s approval as set out in Section 4.3 (Google Approval and Launch). Company shall use commercially reasonable efforts to provide such Devices at least 30 days prior to the Final Embed Date for each Initial Launch of each Device model. Google may use such Devices to test the operation and presentation of relevant Google products, services and sites on the Device. Devices will be sent to a Google address to be provided by Google to Company.

Este mecanismo permite a Google controlar cómo funciona Android en los dispositivos, y la propia experiencia de usuario, pero es discutible que no existen medidas menos gravosas, como requisitos mínimos técnicos para poderse distribuir bajo la marca, que pudieran imponerse en el caso de bifurcaciones. De hecho, la discusión no es el usar bifurcaciones o no, sino la instalación de determinados servicios de Google (en particular la tienda de aplicaciones, y la compatibilidad de las apps que existen en esta) cuando se opta por utilizar una de estas bifurcaciones.

Desde el momento en que Google ostentó una posición dominante, la posibilidad de libre elección no resulta tal. El atractivo de Android está en parte en sus aplicaciones, y el no poder acudir en ningún caso a las tiendas de aplicaciones oficiales dificultaría de manera enorme la entrada de un nuevo competidor. Por otro lado, y sin perjuicio del compromiso en terminales concretos que pueda realizarse con Google, esta exclusividad sí que es posible que pueda entenderse como un abuso de la posición dominante que ha adquirido.

Esta comparación de los efectos, favorables y desfavorables para la competencia, de la práctica criticada sólo puede llevarse a cabo en la decisión de la Comisión tras analizar la capacidad de expulsión del mercado de concurrentes al menos igualmente eficaces que resulte inherente a la práctica examinada.

Es en este punto donde se nos pueden plantear las dudas sobre si estos problemas realmente suponen una expulsión prohibida por el ordenamiento europeo, más cuando no contamos con los argumentos completos de Google y de la Comisión para adoptar su decisión. Recordemos que

¿Le resultaría beneficioso a Google cerrar el código y distribución de Android?

La Comisión requiere a Google para que cese en las actividades que ha entendido como abusivas, pero no indica el modelo que deberá utilizar a partir de este momento. Esta decisión le corresponderá a Google, y hay voces que han advertido que podría pasarse a un modelo cerrado de distribución, en respuesta a esta sanción.

A mí parecer resultaría un error, dado que tanto por la percepción que tiene el usuario del sistema, como el interés que levantan las aplicaciones de Google, limitar el número de dispositivos con Android difícilmente estará justificado:

  1. Aunque no se instalaran aplicaciones adicionales, y se optara por permitir la instalación de la Play store de manera independiente, Google obtendría las comisiones por las compras realizadas a través de la tienda de aplicaciones. En el caso de que la comisión se entendiera suficiente, Google podría aumentar la misma, o plantear modelos alternativos.
  2. Los fabricantes podrían desarrollar terminales que incluyeran todas las aplicaciones Google como un valor añadido (de manera similar a lo que sucede ahora con los «Androids puros»). La percepción actual de los consumidores es generalmente favorable a los servicios de Google (como Google Maps, o el buscador), y la fácil integración con todo el sistema favorecería incluso más su adopción libre más allá de las obligaciones que puedan existir.
  3. En la actualidad muchos usuarios tienen su lista de contactos en Google, y múltiples aplicaciones compradas en la tienda de Google Play. Eso supone que los usuarios preferirán dispositivos que integren lo que ya conocen y han pagado.

Sin perjuicio de que con total seguridad se pedirá la suspensión de la decisión de la Comisión en el recurso que se presente, en caso de que deba adoptarse una decisión, personalmente estaría a favor de permitir instalar la tienda de aplicaciones de manera independiente, mientras que simultáneamente trabajaría para hacer más atractivo la instalación del resto de aplicaciones por parte de los fabricantes.

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