Hace ya ocho años que desde Derecho en Red realizamos un análisis jurídico del por entonces Proyecto de Ley de Economía Sostenible, un texto del que se criticó la forma de acercarse a un problema real como es la dificultad de proteger contenidos en Internet a través de la administrativización de la capacidad de proteger los derechos de Propiedad Intelectual.
Ahora tenemos el Proyecto de Ley por la que se modifica el texto refundido de la Ley de Propiedad Intelectual, que establece
La ejecución de la medida de colaboración dirigida al prestador de servicios, con independencia de cuál sea su naturaleza, no requerirá la autorización judicial prevista en el artículo 122 bis de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.
Leído el texto, soy de la opinión que la eliminación de esta autorización judicial no solo carece de motivación real, sino que puede crear problemas innecesarios.
Como puede verse en el análisis jurídico realizado en su momento, las críticas no fueron a la no necesidad de salvaguarda de dichos derechos, sino a la fundamentación para acudir al mecanismo finalmente escogido. Además, en dicho análisis, se entendió que las garantías judiciales que se incluyeron permitían entender que se cumplía con las obligaciones de tutela judicial efectiva impuestas por la Constitución, con lo que la eliminación de la intervención judicial podría poner en duda la legalidad de la actuación.
Creo que, por desgracia, al final se ha redactado una norma teniendo en cuenta únicamente el punto de vista de una de las partes interesadas, sin una valoración real, profunda y seria tanto de las necesidades como de los mecanismos más adecuados para proteger los derechos de autor en Internet, y que no va a conseguir dicha protección de manera efectiva.
La lucha contra la piratería en vía administrativa
En el análisis que llevamos a cabo, ya se puso en duda la necesidad de crear esta nueva vía para unos derechos de vocación privada. La discusión no debe versar sobre si deben protegerse los derechos de autor en Internet o no, dado que corremos el riesgo de caer en falacias, sino en si la regulación que se adopta es la adecuada para los objetivos planteados.
Al final tenemos un derecho que ostentaba una protección que permitía acudir a la vía judicial y la solicitud de las medidas cautelares oportunas, y que sin embargo se entendió como insuficiente.
A la luz del resto de intereses que se protegen a través de este artículo (limitaciones al principio de libertad de prestación de servicios de la sociedad de la información provenientes de la Directiva 2000/31/CE) – protección de la juventud e infancia, dignidad y no discriminación de la persona, protección de la salud pública y salvaguarda del orden público – la inclusión de la salvaguarda de los derechos de propiedad intelectual en esta lista se nos antoja, cuanto menos, desequilibrada. Estos derechos tienen una vocación privativa (insistimos, digna de toda protección y tutela) mientras que el resto de intereses tienen una naturaleza eminentemente pública. Además, mediante la inclusión de este nuevo apartado los derechos de propiedad intelectual quedarían a un nivel de protección superior al del resto de intereses privados o patrimoniales.
Sin negar en ningún momento que la propiedad intelectual es un bien jurídico digno de ser defendido, no es menos cierto que éste se encuentra ya protegido en la actualidad por los mecanismos contemplados en la Ley de Propiedad Intelectual, ley que pertenece al Derecho Privado (Derecho que se ocupa de las relaciones entre particulares), en el Código Penal para las conductas socialmente más reprobables, y en las leyes procedimentales correspondientes (Ley de Enjuiciamiento Civil y Ley de Enjuiciamiento Criminal). Estas leyes contienen instrumentos suficientes para los autores y titulares que vean vulnerados sus derechos, y constituyen la columna vertebral de protección del sector económico cultural. La injerencia administrativa dentro de este sistema de protección debe estar justificada, y en algunos casos podría ser lícita pero, cuando menos, debe estar sujeta a una honda reflexión y sometida al referido juicio del interés general que el caso que nos ocupa, como hemos señalado, no supera.
Algunos aspectos siguen plenamente en vigor ocho años después, especialmente la necesidad de justificar cómo actuará el órgano administrativo en esta esfera privada, y en particular la posible afectación de derechos fundamentales por las resoluciones que se llevan a cabo.
¿Por qué existía una intervención judicial?
El requisito de una autorización judicial para llevar a cabo determinadas medidas contra prestadores de servicios tenía su razón de ser, dado que al final resulta necesario ponderar los derechos en juego, como bien indica el artículo 122 bis de la Ley 29/1998
Acordada la medida por la Comisión, solicitará del Juzgado competente la autorización para su ejecución, referida a la posible afectación a los derechos y libertades garantizados en el artículo 20 de la Constitución.
El artículo 20 de la Constitución es el encargado de regular la libertad de expresión, en el que se incluye (entre otros aspectos) lo siguiente:
Sólo podrá acordarse el secuestro de publicaciones, grabaciones y otros medios de información en virtud de resolución judicial.
La intervención judicial en el procedimiento no analizaba si realmente se producía una vulneración de derechos de propiedad intelectual, sino que se limitaba (de manera cuestionable) a dicha posible afectación de los derechos a la libertad de expresión.
En el análisis que realizamos se indicó que, incluso pese a su carácter claramente limitado, existía una intervención judicial en el procedimiento que podríamos entender que sí que permitía entender que no había una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva
Si bien hasta el momento ya hemos planteado una serie de características problemáticas de la norma, el derecho a la tutela efectiva de los jueces y tribunales lo que realmente impide es la existencia de actuaciones administrativas impunes al control judicial. Con la atribución de las competencias para conocer de los recursos contra las resoluciones de la Sección Segunda a la Audiencia Nacional, así como el control previo realizado por los Juzgados Centrales de lo Contencioso Administrativo respecto a los derechos fundamentales en juego, no se produce un quebrantamiento de la tutela judicial efectiva que pueda implicar la vulneración del artículo 24 de la CE. Así, y en el caso de no estar de acuerdo con el acto administrativo, se podría pedir una revisión judicial de éste con tal de garantizar nuestros derechos.
Si eliminamos este control judicial nos quedamos sin una de las garantías que (a mí parecer) podían sustentar el procedimiento, con lo cual podría llegar a entenderse que se ha producido una vulneración de los derechos del Art. 20 de la Constitución.
¿Cuál es la motivación?
Los argumentos a favor de esta medida suelen girar alrededor de los siguientes hechos:
- Entienden que en muchos casos no es una publicación o medio de información
- El tiempo es fundamental para proteger obras
El problema es que el análisis de si afecta o no al art. 20 de la Constitución debe realizarlo un Juez, no un órgano administrativo. Por legítimo que sea el fin buscado, basta con preguntar a personas familiarizadas con el Derecho tecnológico para encontrar supuestos incluso más graves en que resulta necesaria la intervención judicial, y que no cuentan con un procedimiento creado ex professo para agilizar la suspensión del servicio.
Respecto al argumento del tiempo neceario, mencionado entre otros en el artículo de El Mundo «El Gobierno podrá cerrar webs piratas sin autorización del juez«, existe un problema de base a la vista de las declaraciones que se han realizado. Así, a título de ejemplo, tenemos el siguiente párrafo:
Marta Rivera, diputada de Ciudadanos y presidenta de la Comisión de Cultura, ha recordado este martes que procedimiento vigente hasta la fecha supone «un larguísimo proceso que puede extenderse hasta dos años«
El problema surge cuando la dilatación que menciona no procede tanto de la autorización judicial (el trámite que se elimina) sino de las garantías y carga de trabajo de la Sección Segunda. Existen otros procedimientos que requieren autorizaciones para, por ejemplo, entrar en el domicilio de una persona, y no se entiende que en base a la duración provocada por todas las garantías necesarias deba omitirse.
Asimismo, encontramos otros argumentos que denotan la falta de estudio de los supuestos en que se va a aplicar la norma:
Si no lo reformábamos, entrábamos en un bucle casi diabólico de cambiar una palabra en una página web y seguir pirateando«.
Más llamativas incluso son las declaraciones del Ministerio de Cultura realizadas en eldiario.es:
Según el Ministerio de Cultura, solo las webs que ya acumulan varias denuncias serían susceptibles de «suprimir la segunda autorización», argumentando que es un trámite «innecesario, que retrasa los tiempos de la justicia y empeora la tutela judicial efectiva«
La realidad es que:
- El tiempo es fundamental, en este y otros procedimientos, pero la dilatación en el tiempo corresponde más al procedimiento administrativo previo a la autorización judicial. La eliminación de esta última no va a reducir plazos, únicamente elimina una garantía necesaria del procedimiento
- Se desconoce el alcance de las resoluciones que ya se llevaban a cabo, así como de las posibles medidas cautelarísimas y cautelares que pudieran solicitarse
- Si se ha detectado un problema en la vía judicial por los plazos que transcurren, la solución es dotar de más medios a los Juzgados y Tribunales competentes, no crear una nueva vía cuestionable.
- La intervención judicial en este proceso no puede empeorar la tutela judicial efectiva, es una garantía de los derechos de las partes afectadas. Su eliminación puede llevar a que resoluciones acaben anuladas por haber vulnerado el derecho a la libertad de expresión.
- Las actuaciones en Internet dirigidas a prestadores de servicios de intermediación son complejas, y hay que tener en cuenta tanto los derechos que pueden resultar afectados como los mecanismos que pueden ser más efectivos. Es por ello que sería necesario que se tuviera en cuenta el punto de vista de expertos objetivos en la materia, y no tanto de manera exclusiva un único punto de vista, que al final defiende sus intereses (por legítimos que estos sean).
La posición de interesado
Otro elemento discutible es la no consideración de interesado a los prestadores de servicios de intermediación:
A efectos de concretar la previsión del artículo 4 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, para el ámbito específico del procedimiento regulado en el presente artículo, tendrán la consideración de interesados, exclusivamente, el denunciante mencionado en el primer párrafo del presente apartado y el prestador de servicio de la sociedad de la información contra el que se ha dirigido la denuncia y el requerimiento previstos en el presente apartado. Sin perjuicio de lo anterior, la Sección Segunda podrá comunicar la existencia del procedimiento a los prestadores de servicios de intermediación, de los servicios de pagos electrónicos y de publicidad a los que hacen referencia los apartados siguientes. Dicha comunicación tendrá naturaleza informativa, sin que la misma otorgue a los prestadores de servicios la condición de interesados en el procedimiento.
A mí parecer, en tanto que van a ser afectados finalmente por la resolución, y dados además los derechos en juego, la comunicación debería permitirles ostentar la condición de interesado y actuar en consecuencia.
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Es un artículo muy bueno, explica claramente que ésto no se puede dejar a la Discrecionalidad de un» ius puniendi » más que cuestionable, en éste , como en tantos otros casos. Es atribuir a la Administración una Potestad que no le corresponde , dejando Decisiones muy Delicadas al Arbitrio del Funcinario de Turno, y posibles Intereses Subjetivos cuanto menos. No hay ninguna Seguridad Jurídica, ni se Protege el Interés General, ni se Garantiza la Interdicción de la Arbitrariedad, ni nada de lo que se Recoge respecto a éstos Aspectos en las Disposiciones Finales de la Propia Ley 39/2015. Se podría incluso Pedir Nulidad de Pleno Derecho por Vulneración de Derechos Fundamentales en cada Procedimiento que se Instruya, por no hablar de cómo se Decide la Reiteración y la Falta Grave y Sanción y bajo qué Criterios, no hay ninguna Reglamentación de ésto para Complementar esta Modificación Legislativa, La Inseguridad Jurídica y la Indefensión que Provoca es Total.