La Sentencia contra la web Bajatetodo, disponible aquí en PDF, es a mi parecer un ejemplo de una Sentencia mal fundamentada y en la cual se demuestra el poco conocimiento técnico por parte de algunos órganos. Nos encontramos con un texto que incluso los expertos en el Derecho tienen dificultades en comprender. Está claro que nos encontramos ante un tema que no resulta pacífico, con argumentos a favor y en contra. La cuestión es tan compleja que se ha planteado una petición de decisión prejudicial al TJUE. En particular, las cuestiones 1 a 3 son importantes para este tipo de casos
1) Si una persona distinta del titular del derecho de propiedad intelectual de una determinada obra ofrece en su página de Internet un enlace -sobre el que se puede hacer clic- a esa obra, ¿realiza una comunicación al público de esa obra en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 2001/29/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 22 de mayo de 2001, relativa a la armonización de determinados aspectos de los derechos de autor y derechos afines a los derechos de autor en la sociedad de la información ?2) ¿Influye en la apreciación de la primera cuestión que la obra a la que remite el enlace se encuentre en una página de Internet a la que puede acceder cualquier persona sin restricciones o cuyo acceso esté limitado de algún modo?3) A la hora de apreciar la primera cuestión, ¿debe realizarse una distinción según que la obra, una vez que el usuario haya hecho clic en el enlace, se presente en otra página de Internet o se presente de modo que parezca que se encuentra en la misma página?
El debate en estas materias enriquece, sin necesidad de que los otros participantes compartan tu criterio, pero lo que personalmente no puedo tolerar son los múltiples y manifiestos errores de concepto y la baja calidad de la fundamentación que se han usado para imponer la condena, como comentaré a continuación.
El error al ver caching donde no lo hay
La Sentencia comienza con mal pie, al basarse en una anterior que subsumía el supuesto de exclusión de reponsabilidad regulados por la LSSI en el relativo a caching
Se mantiene pues en dicha resolución que en dichas circunstancias no sería de aplicación el contenido del artículo 17 de la LSSI sino que dicho actos serían subsumibles en el contexto establecido por el artículo 15 de la LSSI
Lo anterior constituye un nuevo error en la precisión técnica de la Sentencia. Al invocar el artículo 15, referido a la responsabilidad de los prestadores de servicios que realizan copia temporal de los datos solicitados por los usuarios se da a entender que la actuación de la página se corresponde con la realización del denominado caching. Esta exclusión es el resultado de la transposición del art. 13 de la Directiva sobre Comercio Electrónico al ordenamiento jurídico español, que regulaba el servicio en términos muy similares a la LSSI
«Los prestadores de un servicio de intermediación que transmitan por una red de telecomunicaciones datos facilitados por un destinatario del servicio y, con la única finalidad de hacer más eficaz su transmisión ulterior a otros destinatarios que los soliciten, los almacenen en sus sistemas de forma automática, provisional y temporal, no serán responsables por el contenido de esos datos ni por la reproducción temporal de los mismos. »
De acuerdo con la redacción de la versión española de la DCE, este supuesto hace referencia al almacenamiento automático, provisional – término con el que incorrectamente se traduce el concepto de intermedio de la versión en inglés de la Directiva – y temporal de información transmitida por una red de comunicaciones de datos llevado a cabo por el prestador del servicio de la SI que facilita dicha transmisión, siempre que sea realizado con la única finalidad de hacer más eficaz la transmisión ulterior de la información a otros destinatarios del servicio. La redacción de la versión en inglés del Art. 13 es la siguiente:
«Where an information society service is provided that consists of the transmission in a communication network of information provided by a recipient of the service, Member States shall ensure that the service provider is not liable for the automatic, intermediate and temporary storage of that information, performed for the sole purpose of making more efficient the information’s onward transmission to other recipients of the service upon their request»
La finalidad de la implantación de un sistema de caching, tal y como indica el Art. 13.1 DCE, es el de hacer más eficaz la transmisión de determinados datos a través de un mecanismo de hospedaje de datos intermedio, situado entre el usuario que desea acceder a los datos y el origen de los mismos, bajo la responsabilidad del prestador de un servicio de la SI consistente en transmitir por una red de comunicaciones datos facilitados por el destinatario del servicio. Que no resulte posible aplicar la exclusión de responsabilidad (sea la relativa a servicios de enlace, sea la de servicios de caching) no supone tampoco que automáticamente el titular sea responsable, sino que deberemos analizar si su actividad es subsumible en el tipo penal correspondiente. La sensación que he tenido desde el principio es que se quería remitir al caching para posteriormente afirmar que el archivo es compartido de forma directa por el titular de la página web. El problema con el que se encontraban los titulares de derechos era que, pese a que pudiera haber ánimo de lucro (como sucede en este caso) los jueces y tribunales entendían que no se producía comunicación pública. La sentencia, de forma torticera de nuevo, acude a la Sentencia del Juzgado de lo Penal núm. 3 de Valencia, en la que se indicó lo siguiente
Lo que hacen los acusados es entrar en la página de intercambio de archivos y extraer de ella un enlace de archivo de música o de película que albergan en su servidor (el enlace), sacándolo de ese contexto de página de intercambio para convertirlo en un archivo de descarga directa en otro lugar. Técnicamente cuando el usuario pincha en descargar realiza un acceso a la página P2P correspondiente, pero solo como trámite informático necesario para acceder al archivo los acusados no llevan al usuario a ese entorno de intercambio, sino que consiguen que acto seguido y sólo con esa acción de hacer un elle en «descargar» accedan a la película o la música correspondiente.
Varios errores surgen al aplicar esta interpretación, errónea ya en su base
– El enlace no incluye ninguna información sobre el contenido de la obra más allá del hash que le corresponda para identificar el fichero en el caso de determinadas redes P2P. Esta circunstancia es la misma en lo que han venido a llamar «página de intercambio de archivos» como en la web bajatetodo
– No existe un almacenamiento intermedio y temporal en el servidor bajatetodo. El supuesto básico del caching es permitir accesos más rápidos a contenidos a otros destinatarios. En este caso, la velocidad de descarga no se ve afectada en ningún momento por la participación de este servidor, y dependerá de los clientes que compartan el archivo en la red P2P. A cada acceso se le facilita la misma información, y el usuario accederá a la red que es quien fijará los parámetros para la descarga. Resultaría más absurdo aún si pensáramos que se refieren al almacenamiento del propio enlace, más cuando no se trata de un almacenamiento temporal sino que tiene una cierta vocación de permanencia.
– Un enlace a una red P2P no se puede «convertir en un archivo de descarga directa». En un enlace de descarga directa se incluye como parámetro la localización de los contenidos enlazados y la naturaleza del contenido enlazado. Estos datos se introducen a través del anchor en código HTML, tal y como se nos indica en el RFC 1866, “Hypertext Markup Language – 2.0”
“ Hyperlink: a relationship between two anchors, called the head and the tail. The link goes from the tail to the head. The head and tail are also known as destination and source, respectively.”
Como he podido saber a través del titular de la página web, la realidad es que todos los contenidos se basaban exclusivamente en enlaces a archivos compartidos a través de e-mule.Nos encontramos ante una red P2P descentralizada que permite compartir archivos entre sus usuarios. El diseño de esta red permite compartir archivos de gran tamaño, así como una disponibilidad mayor de los contenidos respecto a los plazos existentes en modelos centralizados cliente-servidor. El cliente de la red divide el archivo en fragmentos para posteriormente enviar la petición de descarga a diversos usuarios. De esta forma, el ancho de banda teórico para la descarga es la suma de todos los clientes a los que se ha conectado, en vez de depender de la velocidad de un único usario.
El acceso a contenidos existentes en la red eDonkey puede realizarse por dos vías
a) Mediante búsqueda en el cliente propio.
b) Mediante enlace existente en una página web, como es el presente caso Los enlaces que facilita ahora la página web son distintos En cambio, la finalidad del enlace de esta red, al que nos referiremos como enlace ed2k o elink, es principalmente la de permitir la identificación inequívoca del contenido buscado entre el gran número de obras compartidas por sus usuarios. La estructura del enlace ed2k es la siguiente
ed2k://|file|<filename>|<size of file>|<hash of file>|
Si bien sucesivas versiones han permitido que se introduzca como parámetro en este enlace la localización de archivos en un servidor (permitiendo así simultáneamente la descarga directa y la descarga a través de la red P2P), la base del enlace es el hash correspondiente al archivo deseado. El enlace no incluye información respecto a una localización concreta en que podremos encontrar el archivo en la red P2P (desconocemos los usuarios disponibles en un momento dado, será el cliente de la red el responsable de buscarlos en base a los parámetros que le facilitaremos mediante el enlace). Lo anterior supone varias cosas: – Los archivos no se encuentran hospedados en su servidor o en el de terceros, sino únicamente en equipos de usuarios, con lo cual no puede haber ningún tipo de descarga directa – Es imposible que se produzca ningún supuesto similar al caching del art. 15 LSSI. No se almacena temporalmente ningún dato del contenido al que se quiere acceder en el servidor, dado que una vez facilita el enlace al usuario la participación en la potencial infracción finaliza. La Sentencia del Juzgado de lo Penal núm. 3 de Valencia continúa
compartimos con los recurrentes que se trata más bien de un acto propio través el cual ( través del artificio técnico de introducir al usuario en la página de intercambio de archivos P2P y dar acceso directo a un contenido concreto de esa página) los acusados realizan un acto propio de comunicación, un acto de puesta a disposición a cualquier usuario potencial de esa página de un contenido que vulnera derechos de terceros.
En primer lugar, la motivación para entender que se produce realmente una comunicación pública brilla por su ausencia, pero es que además no existe dicho acceso directo. El error conceptual no finaliza aquí, sino que se realiza la siguiente afirmación:
Técnicamente cuando el usuario pincha en descargar realiza un acceso a la página P2P correspondiente, pero solo como trámite informático necesario para acceder al archivo los acusados
Como hemos indicado, el click sobre un enlace de descarga no supone acceso a ninguna página P2P, sino que se pasarán los parámetros que se incluyen en el propio meta lenguaje del enlace al programa P2P que corresponda. Por lo tanto, no hay ningún acceso intermedio, y no se trata exclusivamente de un «trámite informático», sino que constituye la misma base del acceso al fichero. El servidor únicamente facilita la información para poder encontrar dicho contenido en una red P2P (que no en una página P2P), sin que realice ninguna otra participación en la transmisión del fichero, como parece querer dar a entender la Sentencia para justificar su fallo.
Con su intervención técnica y tras haber indexado, clasificado y comentado las obras, lo que hacían era poner a disposición de manera directa la descarga. Es decir, era su actuación directa y no su labor de intermediación la que lograba el resultado del acceso a la obra en cuestión.
Por lo tanto, la argumentación además de errónea es totalmente falsa. El servidor no permite la descarga directa de ningún contenido, sin perjuicio de que efectivamente realice tareas de indexación y de clasificación que faciliten la localización de dichos contenidos. Dado que no se trata de un servicio de caching, en el que intenta justificar que es una actuación directa la que da acceso a los contenidos (manifiestamente falso e incorrecto como se ha repetido reiteradamente en este post), sí que es su labor de intermediación a través de enlaces la que logra el resultado del acceso a la obra en cuestión, cayendo este fundamento así por su propio peso. Respecto a estas tareas de indexación, contamos con jurisprudencia que analiza el alcance de la responsabilidad del titular.
La jurisprudencia española relacionada
En primer lugar mencionaremos los casos seguidos contra Rincondejesus (Sentencia 67/10 del Juzgado Mercantil nº 7 de Barcelona, de 9 de marzo de 2010) y todocaratulas (Sentencia del Juzgado de lo Penal nº 18 de Barcelona de 8 septiembre 2005). Estos son importantes por el análisis que realiza de la actividad llevada a cabo por el sitio web.
En el caso elrincondejesus, nos encontramos con una página web que ofrecía de forma gratuita y sin restricción de acceso alguna contenidos de obras musicales, entre las que se incluían obras que pertenecían al catálogo de la demandante (la Sociedad General de Autores Españoles o SGAE). En esta página web se seleccionaban películas, documentales, series de televisión y otros contenidos para su posterior descarga. La demandante alega que mediante este servicio se infringen los derechos de explotación del art. 17 de la LPI, de reproducción del art. 18 y de comunicación pública del art. 20.2 en su modalidad de puesta a disposición.
Los informes periciales llevados a cabo observaron que la página web no incluía publicidad de ningún tipo lo cual, junto con la no existencia de restricción de uso, dejaba claro que no existía ánimo de lucro ni directo ni indirecto. Además, si bien los contenidos estaban listados en la página web, elrincondejesus no almacenaba ningún archivo, sino que enlazaba a la red eDonkey, donde posteriormente se podía descargar el fichero escogido si había usuarios conectados que compartían dicho archivo. Si bien en el caso de bajatetodo sí existía ánimo de lucro, el acceso a las obras era el mismo, a través de enlaces.
Dejando de lado el análisis que hace el Juez de la legalidad de las redes P2P propiamente dichas, éste llega a la conclusión de que la web no vulnera los derechos de explotación alegados por la demandantes por la simple facilitación de enlaces a contenidos hospedados por terceros, y así lo hace constar en el Fundamento de Derecho 4º de la Sentencia
“Dicho de otra forma, enlazar en la web de la manera que lo hace elrincondejesus.com no supone distribuir, ni reproducir, ni comunicar públicamente obras protegidas. La conducta desarrollada por el demandado es la de crear un índice que favorece y orienta a los usuarios para acceder a las redes de intercambio de archivos P2P mediante el sistema de menús, carteles o portadas con títulos de películas u obras musicales. Pero, en el sistema de protección regulado por la Ley de Propiedad intelectual, adaptado a la normativa comunitaria, no se contiene previsión alguna que prohíba favorecer, permitir u orientar a los usuarios de la red de Internet que acceden a esta página, la búsqueda de obras que luego van a ser objeto de intercambio a través de las redes P2P”
La asimilación de los enlaces a redes P2P con mecanismos que facilitan la localización de contenidos, pero que no infringen los derechos de autor de las obras a las que enlazan aparece de nuevo en el caso Rojadirecta (Auto núm. 364/10 de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Primera, de 27 de abril de 2010) en la que la nos encontramos con una página web que ponía a disposición de sus usuarios enlaces a partidos de fútbol emitidos en otros países y cuyos derechos de explotación en España corresponden a la querellante, Audiovisual Sport S.L.
“Los responsables de la página no realizan de forma directa actos de comunicación pública de obras protegidas por la LPI ya que no alojan en sus archivos los títulos descargados. Únicamente favorecen esa conducta en la medida en que seleccionan, ordenan e informan sobre la forma de acceder a las páginas que ofrecen la retransmisión de partidos.”
Los Jueces y Tribunales han interpretado que los enlaces no resultan subsumibles en las infracciones de derechos de autor alegadas por las entidades de gestión y otros titulares de derechos de autor. Tal y como hemos visto anteriormente, por lo que respecta específicamente al enlace a la red P2P, la información con la que se cuenta permite únicamente identificar el archivo.
En el caso CVCDGO (Auto de archivo del Juzgado de Instrucción núm. 48 de Madrid de 27 de mayo de 2009, confirmado por la Sección 23 de la Audiencia Provincial de Madrid el 11 de mayo de 2010) , la Entidad Gestion de Derechos de los Productores Audiovisuales (EGEDA) interpuso una denuncia contra los titulares de la página web www.cvcdgo.com, utilizada por diferentes usuarios para acceder a otras páginas web desde las que se obtienen descargas de ficheros. Los ficheros a los que se tenía acceso no se encontraban hospedados en el sitio web del denunciado, sino que se descargaban a través de una red P2P, tal y como la Audiencia Provincial de Madrid entendió (el énfasis es mío)
“No obstante, lo que es indudable es que la web P2P no tiene los archivos en su servidor sino solo los enlaces pues los documentos (o sus partes) se encuentran dispersos en diferentes ordenadores en todo el mundo con lo que no se realizan, de forma directa, ninguna de las conductas típicas del 270 del CP. A lo sumo podría hablarse de cooperación necesaria para desarrollar una actividad entre particulares que no es delictiva con lo que, desde esta perspectiva, tampoco dicha conducta lo sería.”
Hecha esta afirmación, el Auto analiza también la posible responsabilidad del prestador en el caso de que el enlace facilitado no fuera a contenidos existentes en redes P2P, sino descargas directas existentes en otros servidores
“Pero incluso en el supuesto de que estos link fuesen de descarga directa de todo el documento (que se produce cuando se conecta con un servidor que aloje todo el documento a descargar protegido por la ley de propiedad horizontal) solo podría entenderse cometido el delito por el titular de la web P2P (en calidad de partícipe) si la página web actuara en connivencia con el servidor pero no con los usuarios, lo cual no se ha acreditado ya que, en este caso, y al margen de que el conocimiento se debe acreditar fehacientemente, lo cierto es que se trata de un pagina que alberga un foro (o lugar virtual donde los internautas dialogan sobre diversos temas y dejan enlaces a lugares donde se encuentran archivos para descargar) lo que, en si mismo, implica una dificultad de control aún mayor y por lo tanto, un menor conocimiento de lo que los usuarios pueden estar realizando, lo que devendría en conducta atípica.”
Por lo tanto, y a la vista de lo anterior, creo que el recurso que va a presentarse contra esta Sentencia tendrá en cuenta todas estas circunstancias y anulará un texto que no debería nunca haberse producido.
